Sachverständigenbüro Warstatt

Pacht im Gastgewerbe

Die Situation nach dem BGH- Urteil zur ertragsorientierten Pacht

Nach dem Urteil des BGH vom 28. April 1998 (Geschäftsnr.: XII ZR 150/97) zur Feststellung einer Gaststättenpacht sind die Wellen hochgeschlagen.

Erst- und zweitinstanzlichen Gerichten sowie den Sachverständigen wurde mit der Ablehnung der EOP-Methode ein allgemein anerkanntes Instrument aus der Hand geschlagen, mit dem sie über mehr als zehn Jahre gearbeitet haben.

Wesentliche Kritik der BGH-Richter war, daß die Pachtermittlung nach der EOP-Methode einseitig an den Risiken der Pächter orientiert sei. Dieses Argument ist zwar zutreffend; unberücksichtigt bleibt jedoch der Sachverhalt, daß das Risiko des Pächters, der die Pacht erwirtschaften muß, im letzten auch immer das Risiko des Verpächters ist, wenn überhöhte Pachten nicht mehr gezahlt werden können.

Durch das Urteil des Bundesgerichtshofes vom 28. April 1999 ist die EOP - Methode zur Ermittlung von Pachten im Hotel- und Gaststättengewerbe als nicht mehr zulässig anzusehen. Das in Rede stehende BGH - Urteil bezog sich zwar ausschließlich auf die Bestimmung eines auffälligen Mißverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne des § 138 Abs. 1 BGB (Wucher). Bei entsprechender Berücksichtigung der Entscheidungsgründe in diesem Urteil kann aber davon ausgegangen werden, daß diese auch für die Anpassung und Neufestsetzung von Mieten und Pachten im Hotel- und Gaststättengewerbe allgemein gilt.

Der BGH verwirft die EOP - Methode deshalb als untauglich, weil sie ausschließlich am Risiko des Pächters orientiert sei.

" Die der Entscheidung des Oberlandesgerichts zugrunde gelegte EOP - Methode ist ausdrücklich dafür vorgesehen, den Pachtwert ertragsorientiert im Sinne der Gebrauchsvorteile für den Pächter zu bestimmen.

... Der tatsächlich zu erzielende Marktpreis hängt aber nicht von einer solchen Rentabilitätsrechnung ab." (BGH – Urteil Ziffer II, B b zweiter Absatz)

 

Die Problematik der Vergleichsmiete

Die Problematik der Vergleichsmiete im Hotel- und Gaststättengewerbe besteht darin, daß es grundsätzlich keine unmittelbar vergleichbaren Objekte gibt. Legt man die Maßstäbe der Vergleichsmiete für Gewerberaummieten an, so sind mindestens drei Objekte zur sicheren Bestimmung einer Vergleichsmiete notwendig.

Bereits die Lageabhängigkeiten des Makro- und Mikrostandortes werden in den meisten Fällen derart different sein, daß kein ausreichendes Datenmaterial zur Verfügung steht. Zahlreiche weitere Imponderabilien der gastronomischen Pachtverträge erschweren den weiteren Vergleich. Eine Anzahl von offenen und verdeckten vertragsbedingten und objektimmanenten Faktoren könnten im Falle der Anwendung der Vergleichsmiete lediglich durch wenig nachvollziehbare und damit angreifbare Zu- und Abschläge berücksichtigt werden und würden einen Mietpreisvergleich letztlich ad absurdum führen.

Dieser Sachverhalt ist dem Verfasser auch durch überregionale Kontakte mit anderen Sachverständigen geschildert worden. Seit Verkündung des BGH – Urteils wurde von einer Anzahl von Fachkollegen ernsthaft versucht, die Miethöhen von gastgewerblichen Objekten auf der Basis von Vergleichsmieten zu bestimmen.

Hierbei mußte jedoch festgestellt werden, daß dies allenfalls in 2 – 3 % aller Fälle möglich war.

Wesentliche Gründe für das Scheitern von Vergleichsmietverfahren in der Gastronomie sind darin zu sehen, daß

- nicht ausreichend umfangreiches Datenmaterial

- nicht ausreichend vergleichbares Datenmaterial

- nicht ausreichend belegtes Datenmaterial

- Fehler bei der Bestimmung von Zu- und Abschlägen

- ungenügende Berücksichtigung des Teilnutzwertes bei Verrechnen von Zu- und

Abschlägen

einen objektiv nachvollziehbaren Vergleich nicht möglich machten.

 

 

Verfahrensvorschlag unter Berücksichtigung des BGH-Urteils

Um den Entscheidungsgründen des BGH Rechnung zu tragen schlägt der Verfasser ein neues Verfahren vor, daß teilweise die bisherigen Elemente einbezieht.

Das Verfahren geht zunächst davon aus, die Miete/Pacht auf der Basis eventueller Vergleichsobjekte zu ermitteln. Es entspricht der allgemeinen Rechtsauffassung, die auch Maßstab in der Unternehmensbewertung ist, daß ein Marktpreis grundsätzlich vor jeder anderen Ermittlung zu bevorzugen ist.

Wenn jedoch mehr als drei wesentliche Korrekturfaktoren notwendig sind, wird sich grundsätzlich die Frage der Nachvollziehbarkeit stellen. Aus der Sicht des Verfassers sind die daraus abzuleitenden alternativen Mietwertfeststellungen für Objekte des Hotel- und Gaststättengewerbes problematisch.

Wenn eine Vergleichsmiete nicht eindeutig zu bestimmen läßt der BGH in dem oben zitierten Urteil die Möglichkeit offen, andere Vergleichmaßstäbe zu berücksichtigen, wenn eine Marktpreisvergleich nicht möglich ist.

"Bei Mietverhältnissen ist der Verkehrswert und damit die ortsübliche Marktmiete in der Regel als Vergleichsmiete, d. h. durch Vergleich mit den erzielten Mieten für andere vergleichbare Mietobjekte, festzustellen (vgl. Bub in Bub/Treier aaO. Rdn. 715 a m.N.; BGHZ 128,255,260).

Nur wenn ausnahmsweise vergleichbare Objekte nicht zur Verfügung stehen sollten, .... sind ggf. andere Erfahrungswerte heranzuziehen. (vgl. Bub in Bub/Treier aaO.)."

Das bedeutet jedoch nicht, daß in einem solchen Fall auf die Ermittlung des objektiven (Verkehrs-) wertes, ggf. unter Berücksichtigung bestimmter, sich sonst anbietender Vergleichselemente zu verzichten wäre und der Maßstab der Orts- bzw. Marktüblichkeit verlassen werden dürfte."

Exakt die im Zitat angegebene Ausnahme wird bei Objekten des Hotel- und Gaststättengewerbes die Regel sein. Dies gilt im Übrigen auch für eine Anzahl weiterer Spezialobjekte, bei denen ein Mietpreisvergleich nur selten möglich ist.( z.B. Campingplätze, Kühlhäuser etc.)

Greift man die wesentliche Kritik des BGH an der EOP-Methode auf, daß ausschließlich die Risiken des Pächters berücksichtigt sind, so sind in einem neuen Verfahren auch die Risiken des Verpächters zu ermitteln.

 

Ist also keine ausreichende Anzahl von echten Vergleichsobjekten zu ermitteln, die dem zu beurteilenden Objekt entsprechen, kommt die Ermittlung einer Pacht auf der Basis betriebswirtschaftlicher Kalküle und der Risikoabwägung beider Parteien in Betracht.

Hierbei sieht der Verfasser das Risikopotential des Verpächters in der Differenz zwischen der notwendigen Pacht die sich auf der Basis der Investitionen in das Objekt ergibt und der vereinbarten Pacht.

Das Risiko des Pächters besteht in der Differenz zwischen der vereinbarten Pacht und der betriebswirtschaftlich möglichen Pacht.

Bei der Bestimmung der betriebswirtschaftlich möglichen Pacht bedient sich der Sachverständige der von Dr. Klaus Walterspiel vor dem Hintergrund des BGH – Urteiles entwickelten indirekten Vergleichswertmethode. Wenn es sich hierbei auch objektiv um eine Weiterentwicklung der von Loew entwickelten EOP-Methode mit der Beschränkung auf wenige wesentliche Korrekturfaktoren handelt, stellt diese Methode aus der Sicht des Verfassers eine objektive Einschätzung des pächterseitigen Risikopotentials dar.

Die sich aus beiden o.a. Methoden ergebenden, differierenden Werte werden mit Hilfe einer ausgewogenen Berechnung zur Risikoverteilung zwischen beiden Parteien (Pächter und Verpächter) zur nachhaltigen Pacht geformt.

Mit diesem Verfahren beabsichtigt der Verfasser, den wesentlichen Vorwurf des BGH, die EOP – Methode sei einseitig pächterorientiert, auszuräumen.

 

Ermittlung der Investivpacht

Zur Ermittlung des Verpächterrisikos werden die objektspezifischen Investitionen ermittelt. (Grundstück, Gebäude, Einbauten, Inventar, etc.). Die betriebwirtschaftlich notwendige Miete ergibt sich aus den Abschreibungen, den Zinsen, durchschnittlich notwendigen Reparaturaufwendungen, Verwaltungskosten sowie einem angemessenen Gewinn soweit er nicht mit dem Zinsfuß abgegolten ist.

Diese Faktoren bestimmen die notwendige Investivpacht.

Zur Ermittlung der Investitionen kann teilweise auf die Bewertungsverfahren zurück gegriffen werden, denen sich üblicherweise die Sachverständigen für die Bewertung von Grundstücken und Gebäuden anwenden.

 

Grundstücke und Gebäude

Die Grundstücksgröße ist auf die betriebsnotwendige Fläche abzustellen. Die Grundstückspreise ergeben sich regelmäßig aus den Wertfeststellungen der Gutachterausschüsse.

Die Gebäudewerte ergeben sich entweder aus nachgewiesenen Baukosten oder werden entsprechend der Größe des umbauten Raumes berücksichtigt und unter Bezugnahme auf die einschlägigen Wertangaben (Ross/Brachmann – Sprengnetter) ermittelt.

Es bleibt jeweils abzuwägen, inwieweit eine exakte Ermittlung der Grundstücks- und Gebäudeinvestitionen auf den Pachtwert durchschlägt. Im Zweifelsfalle ist ein sachverständiger Kollege zur Bewertung der Grundstücke und Gebäude als Sondergutachter heranzuziehen.

Einbauten / Inventar

Oftmals werden bei der Vermietung von Hotels – und Gaststätten verpächterseitig Einbauten durchgeführt, die einen Mietvergleich mit üblichen Verkaufs- oder Wohnräumen erheblich erschweren. Hierbei kann es sich um den Einbau von Lüftungsanlagen, Toiletten, Fliesenspiegel in Feuchträumen, Notbeleuchtungen oder sonstige wesentlichen Bestandteilen handeln, die vom Verpächter übernommen werden.

Ebenso häufig finden sich Pachtverträge in denen das Inventar (Groß- oder Kleininventar)

oder der Einbau einer Kegel-/bowlingbahn vom Verpächter zur Verfügung gestellt wird.

Bei der Ermittlung der angemessenen Pacht sind die Investitionskosten zusätzlich zu den Grundstücks- und Gebäudekosten in die Berechnung einzubeziehen, wenn diese verpächterseitig geleistet wurden.

Hierbei ist es möglich, entweder auf Schätzwerte zurück zu greifen oder aber eine exakte Ermittlung durchzuführen.

Für die oben erwähnten Einbauten ist ein Schätzwert von 15 % bis 20 % der ermittelten Rohbaukosten zuzuschlagen.

Für die Bewertung des Inventars kann ebenfalls auf Schätzwerte zurückgegriffen werden. Hierbei verweist der Verfasser auf die Ermittlungen nach Gottlöber.

Aber auch hier kann bei diffizilen Verhältnissen ein Sondersachverständiger eingeschaltet werden, der die Ermittlung der entsprechenden Inventarwerte und den Wert der Einbauten übernimmt.

In jedem Fall sollte mit dem Gericht oder den privaten Auftraggebern die hier dargestellte Problematik abgesprochen werden um eine Entscheidung herbeizuführen, wie exakt die Wertbestimmung unter Berücksichtigung des notwendigen Aufwandes vorgenommen werden soll.

 

Beispielrechnung für notwendige Investivpacht

 

Annahmen: - AFA linear ohne Restwert

- Zinsen 6 % (Grundstück und Gebäude) 8 % (Inventar u. a.) auf

Æ gebundenes Kapital

 

Ermittlung der betriebswirtschaftlich möglichen Pacht

Die betriebswirtschaftlich mögliche Pacht ergibt sich regelmäßig aus der Überlegung des Pächters wieviel er in dem zu beurteilenden Objekt erwirtschaften kann.

Dies hängt natürlich in einem Dienstleistungsbetrieb im allgemeinen und im Hotel- und Gaststättengewerbe im besonderen von der Qualität des Unternehmers ab.

Der Sachverständige wird sich zur Objektivierung an der Kunstfigur des "durchschnittlich begabten Gastwirtes orientieren.

Ermittlung des Basisumsatzes

Es wird zunächst, wie bei der Loew'schen EOP Methode der Basis-Umsatz ermittelt.

Hierbei beschränkt sich der Verfasser im folgenden auf Berechnung des Basis Umsatzes

Im einem Restaurantbetrieb.

Bei der EOP-Methode werden diese Basis- Umsätze aus den Kennziffern der Betriebsvergleiche "Umsatz pro Sitzplatz" und/oder "Umsatz pro Bett" ermittelt.

Diese Methode wird vom Verfasser durch die Kennzahlen und Überlegungen zur Kapazität, Auslastung, Belegungsqoute, (Umsatz pro belegtes Bett/ Sitzplatz verfeinert.

Bei der Ermittlung der möglichen Umsatzerwartungen für den Gastronomiebereich werden vier Termini verwandt, die je nach Betriebsgröße, Betriebsart, Standort, Ausstattung zunächst sachkundig eingeschätzt werden müssen.

Die "Kapazität" wird auf der Basis der im Objekt vorhandenen Sitzplätze ermittelt. Eventuell vorhandene Sitzbänke werden entsprechend auf Sitzplätze umgerechnet. Es wird die Kapazität zugrunde gelegt, die bei üblicher Stellung der Tische und Sitzmöbel möglich ist. Der Sachverständige geht hierbei von den unter Position 5.3. dieses Gutachtens ermittelten Kapazitäten aus.

Der Faktor "Auslastung" bezieht sich auf die regelmäßige Auslastung, da erfahrungsgemäß – auch bei vollständiger Besetzung aller Tische/Plätze – niemals die Gesamtkapazität ausgenutzt wird.

Der Faktor "Belegung" wird nach dem zu erwartenden Gästeumschlag pro Servicezeit (Öffnungstag) angesetzt. Hierbei werden Lage, Verbrauchsgewohnheiten und Ausstattungsstandard im Bezug auf das Objekt in besonderem Maße berücksichtigt.

Der Faktor "Umsatz pro Gast" wird nach dem regelmäßigen Gästeverzehr, den durchschnittlichen zu erzielenden Kartenpreisen und der betriebswirtschaftlichen Vergleichszahlen geschätzt.

Im nachfolgenden wird eine Musterberechnung zur Ermittlung des Basis-Umsatzes aufgestellt. Der Verfasser geht bei den Öffnungszeiten von üblichen, für das jeweilige Objekt sinnvollen Gastronomieöffnungszeiten aus.

 

Prognose Tagesumsatz

Der prognostizierte Jahresumsatz aus der Gastronomie ergibt sich wie folgt:

Diese Prognosezahlen werden mit den Angaben der entsprechenden Betriebsvergleiche abgeglichen und die Abweichungen erläutert.

Für einen Hotelbetrieb sind ähnliche Berechnungen durchzuführen.

 

Ermittlung des Basis – Pachtzinses

Bei der Ermittlung des Basis- Pachtzinses kann, wie bei der bisherigen EOP-Methode bzw. bei der indirekten Vergleichsmethode auf die Zahlen der einschlägigen Betriebsvergleiche zurückgegriffen werden.

Zur Ermittlung des Pachtzinses wird der Umsatz gemäß Prognose auf den durchschnittlich gezahlten Pachtzins bezogen.

Im nachfolgenden Beispiel berücksichtigt der Verfasser zur Ermittlung des Basis – Pachtzinses die in den einschlägigen Betriebsvergleichen angegebenen Pachten.

Die relativen Pachthöhen in den Betriebsvergleichen liegen zwischen 8,20 % und 9,50 %.

Der Durchschnittswert und der Median liegen hinsichtlich der Mietkosten eng zusammen. Es ist deshalb zulässig, auf den Durchschnittswert abzustellen.

Der Sachverständige berücksichtigt darum zur Ermittlung des Basis – Pachtzinses den Durchschnittswert in Höhe von 8,82 % vom Umsatz.

Betriebsvergleich Pacht in % vom Umsatz
Bbg – Betriebsvergleich 2000

Kategorie E1 Pachtbetriebe

9,50

Betriebsvergleich WIMI NW 2000,

einfache Restaurantbetriebe, Pachtbetriebe:

8,75

DEHOGA Betriebsvergleich, Restaurant

Umsatzgrößenklöasse 250 TDM-500 TDM, Pachtbetriebe

8,20

Durchschnitt der Betriebsvergleiche

8,82

Median der Betriebsvergleiche

8,75

Bei Berücksichtigung des im obigen Beispiel ermittelten prognostizierten nachhaltigen Jahresumsatzes in Höhe von DM 464.979 ergibt sich

ein Basis-Pachtzins pro Jahr von

DM 464.979 * 8,82 % = 41.011,15

oder monatlich

DM 41.011,15 : 12 = 3.417,60

Der ermittelte Basis – Pachtzins ist um die objektimmanenten und vertrags-bedingten Faktoren zu korrigieren.

 

Berücksichtigung vertragsbedingter und objektimmanenter Kriterien

Bei der Berücksichtigung der vertragsbedingten und objektimmanenten Kriterien ist es zunächst möglich, die von Loew entworfene umfassende Matrix der Kriterien zurück zu greifen. Nach der von Walterspiel entwickelten indirekten Vergleichsmethode sind jedoch lediglich drei bis vier wertbestimmende Faktoren einzubeziehen.

Hierbei sind jedoch aus der Gesamtmatrix die für den zu beurteilenden Betrieb wesentlichen Faktoren zu bestimmen.

So kann die Möglichkeit zur Verkürzung einer Sperrstunde für einen Diskotheken-betrieb existenziell wichtig sein, die Möglichkeit zur Herstellung und Abgabe von Speisen hat dagegen nur eine untergeordnete Bedeutung. Für einen Restaurant-betrieb werden sich diese Prämissen exakt umkehren.

Nach Gewichtung und Einbeziehung der Kriterien ergibt sich der Wert der betriebswirtschaftlich möglichen Pacht.

 

Ermittlung der Risikopotentiale der Parteien

Der BGH kritisiert an der ursprünglichen EOP-Methode, daß ausschließlich die Risiken der Verpächter berücksichtigt wurden.

Um die Risiken beider Parteien einzubeziehen müssen die Risikopotentiale ermittelt werden.

Nach Ansicht des Verfassers liegt das Risiko des Verpächters in der Differenz zwischen der vereinbarten Pacht und der notwendigen Investivpacht.

Das Risiko des Pächters liegt in Differenz zwischen der vereinbarten Pacht und der betriebswirtschaftlich möglichen Pacht.

Ob die Parteien zum Ausgleich ihrer Risikopotentiale verpflichtet sind, ist eher eine rechtsphilosophische Frage. Der BGH scheint dieser Ansicht aus der Sicht des gemeinsamen Vertrages (und des gemeinsamen wirtschaftlichen Nutzens) zuzuneigen.

Für die Berücksichtigung der Risiken beider Parteien ergeben sich folgende Fallkontruktionen die wegen der besseren Nachvollziehbarkeit mit realen Zahlen dargestellt werden.

Alter-native

bwl - Pacht verein-barte Pacht Investivpacht Diff bwl / VP * 0,5 Diff InV / VP * 0.5 Risiko-pacht

I

5000

5000

5000

0

0

5000

II

7000

5000

7000

1000

1000

6000

III

3000

5000

3000

-1000

-1000

4000

IV

7000

5000

3000

1000

-1000

5000

V

3000

5000

7000

-1000

1000

5000

VI

5000

5000

7000

0

1000

5500

VII

5000

5000

3000

0

-1000

4500

VIII

7000

5000

5000

1000

0

5500

IX

3000

5000

5000

-1000

0

4500

 

Der Verfasser geht in den obigen Beispielen davon aus, daß die Risikopotentiale der Parteien jeweils zu 50 % in die Berechnungen einfließen. Vorstellbar wäre aber auch, daß die Risiken nach der Gauß'schen Normalverteilung berücksichtigt werden.

 

 

Mit dem hier angewandten Verfahren wird den BGH-Urteil entsprochen. Es wird zunächst der Forderung des Mietvergleiches Rechnungen getragen. Die Ermittlung von Vergleichsmieten ist bei Spezialobjekten im allgmeinen und Objekten des Hotel- und Gaststättengewerbe in der überwiegenden Anzahl der Fälle nicht möglich.

Der Verfasser wendet dieses Verfahren derzeit zur Bestimmung von Pachten im

Gastgewerbe und in abgewandelter Form bei anderen Spezialobjekten an. Ein obergerichtliches Urteil zu diesem Verfahren liegt bisher jedoch noch nicht vor.